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商标使用的本质、规范解释及其侵权判定标准
——以涉外定牌加工为线索
李昊华东*法大学知识产权学院知识产权专业
级硕士研究生
摘要：由于商标使用的界定标准尚不明确，由此引发的涉外定牌加工是否构成商标侵权的问题也一直在学术界和实务界争论不休。从本质上来说，商标使用是一个交易双方共同参与的人际传播过程，由经营者自我表达和消费者的自我认知两个阶段组成。法律是第二性的产物，因而无论采取何种方式对商标使用进行法律解释，都不应当与传播学原理相悖。《商标法》第48条是商标使用制度的基点，其只规定经营者自我表达的方式和目的，而有关消费者的认知效果则规定在《商标法》其他条款当中。侵权语境下的效果要求是混淆可能性，混淆可能性判断应当立足于本国境内。对于涉外定牌加工行为，由于其不能满足商标使用在侵权语境下的效果要求，原则上不宜认定其构成商标侵权。但在境外定作人存在“跨境抢注国内注册商标”的情况下，应当突破地域范围限制，认定涉外定牌加工构成商标侵权。
关键词：商标使用涉外定牌加工人际传播商标侵权混淆
一、提出问题：涉外定牌加工引发的
商标使用之辩
近年来，有关“商标使用”的界定问题一直是商标法领域讨论的重点。无论是学术界还是实务界，都主张把商标使用作为商标侵权的前置性要件。尽管我国曾先后于年的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第3条，以及年和年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第48条对“商标的使用”进行定义，但术语中圈定的模糊范围在处理某些具体问题时，并不足以解决所有争议。当下，关于“涉外定牌加工”是否侵犯商标权的问题已经成为司法实践中的“烫手山芋”。据学者统计，自年至年，我国因涉外定牌加工引发的商标侵权纠纷已累计达到16起，最高人民法院共参与其中3次审理，而在32份裁判文书中，由上一级法院推翻下一级法院裁判的次数更是达到7次。该类案件复杂且难以处理，由此可见一斑。通常情况下，此类案件的争议焦点为涉外定牌加工是否构成商标使用，从而构成商标侵权。而造成“同案不同判”的关键因素就在于各级法院对“使用”的理解存在分歧。
以最高人民法院审结的三个案例为例进行分析。年，最高人民法院在“PRETUL”商标案中指出，涉外定牌加工“不能被认定为商标意义上的使用行为”，原因是其“在中国境内不具有识别商品来源的功能”。而后，该案的主审法官曾在公开场合表示，上述判决并不意味着此类案件的处理结果都是如此。考虑到不是所有“不在国内销售，全部用于出口”的加工模式都属于涉外定牌加工的范畴，有理由认为该法官是在强调个案分析的重要性。然而，事情并没有按照这样的预想发展。年，最高人民法院在“东风”商标案中回避了“涉外定牌加工是否属于商标使用”的问题，也不再强调“识别商品来源的功能”是商标使用不可或缺的构成要件，而只是在再审判决书中指出，“不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆”。这似乎有意表明，在侵权语境下“识别商品来源”是商标使用的限制性条件而非其构成要件。直至年，最高人民法院在“HONGDAKIT”商标案中的态度发生了惊人的转变。其一改往日之观点，不但认为涉外定牌加工构成商标使用，同时还给出了一个全新的标准以明确商标使用的界定思路，即“只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的‘商标的使用’”。有意思的是，最高人民法院的上述裁判理由无一例外地是基于《商标法》第48条。这显然说明，最高人民法院对于商标使用的认识始终处于不断更新的状态。而在此前，最高人民法院还曾于“PRETUL”商标案中强调，年的修法只是对商标使用进行的进一步澄清，商标的使用并没有因此发生本质的变化。仅仅经过不到四年的时间，商标使用的认定标准却接二连三地发生改变。“按照这种在后裁判轻易推翻前例的做法，今后是否还会态度反转，也未可知。”这不禁让人感到疑惑，商标使用的本质究竟是什么？其与“识别商品来源”之间到底是怎样的关系？涉外定牌加工是否属于商标使用，又是否构成商标侵权？
商标使用是涉外定牌加工频频引发争议的首要原因。归根究底，此类案件的难点仍是法律如何进行解释以具体适用的问题。当下，对商标使用进行体系解释已经成为共识。有观点表示，最高人民法院在“HONGDAKIT”商标案中的观点可以在“法律适用上对于商标‘使用’的认定变得统一，特别是和撤销连续三年不使用注册商标行*案件中的商标‘使用’变得统一”。还有部分学者对商标使用采取了类型化的解读方式，并对侵权语境下的商标使用提出了具体的要求。但令人遗憾的是，目前的解读更多的是在追求商标法体系的自洽，或是从商标法意义上明确商标使用的本质与定性，对商标使用的第一性意义缺乏足够的重视。对此，笔者认为只从法律意义上审视商标使用的概念和定性尚不足矣，因为“制度终究是第二性的，它必须受制于第一性的客观世界”。因此，商标使用的制度设计不能只满足于法律自身的逻辑，还必须符合其所调整行为的本质属性。故而，本文将首先从现实意义出发，探求商标使用的本质。在此基础上，对《商标法》第48条定义的“商标的使用”作出更为合理的法律解释。最后，借助于所作分析，对商标使用的侵权判定标准进行研究，并结合相关案件的评析，试图为涉外定牌加工提供一种统一的裁判思路。
二、回归原点：商标使用的本质
正所谓“第二性的法律对事物的描述，不可能完全背离事物在第一性上的本质”。欲明确商标使用在商标法上的意义，首先需要回归原点，了解商标使用的本质。当下，学界普遍认为，“商标使用是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用”。由此出发，商标使用可以从两个方面来看待：一是存在使用行为，二是产生识别效果。故本节将从使用商标的目的谈起，厘清识别效果与使用商标的关系。在此基础上，明确“商标使用”是从“经营者使用商标”到“商标作用于消费者心理”的人际传播过程。
（一）使用是为了传递信息
使用商标的目的是向消费者传递商品信息。一般认为，商标的流行缘于工业革命的兴起。随着技术的不断进步和市场的持续扩张，远程交易日渐成为主要贸易手段。然而，由此引发的买卖双方之间信息不对称的问题也亟待解决。经营者迫切需要借助一定的媒介来打破时空的界限，以向消费者表明商品的来源。恰如黑格尔所言，某东西属于自己所有的内在意志必须以某种方式为他人所知，例如占有或使用。所以为消除与消费者之间的商品信息不对称，彼时的经营者通过持续地使用某一标识（sign），使自己的意志“注入”商标，然后“注入”该商标所标示的商品。以此向消费者表明，经营者、标识以及标识所依附的商品之间具有特定的三角关系。由此来看，使用商标完全是经营者主观意志控制下的自发行为。
（二）识别是使用的或然结果
使用商标是识别功能的前提与基础。普遍认为，“商标的识别功能是通过商标使用产生的”。而司法上对商标识别功能的认识，也是建立在中世纪标识使用基础之上的。所以使用是实现商标识别功能的必要条件。商标只有源源不断地被使用，在相关市场中以各种方式循环往复地出现，才能得到多数消费者的充分认可，从而达到识别商品来源的效果。从某种意义上来说，识别功能反映的是一种信息传递的结果。在商标法上，商标的识别功能和显著性还被认为是一对“同义语”。而有观点认为，商标使用与商标的显著性就像是一枚硬币的两面，二者之间是一种“相互依存的逆向关系”（interdependentandinverse），即商标的显著性越低，就越需要对商标进行使用。这一结论暗含了一个潜在的理论前提：只要使用商标，就一定会实现识别来源的功能。然而，这种理论是经不起推敲的。因为识别功能的实现不是单纯依靠经营者个人的努力，而是需要经营者与消费者在无数次互动中逐渐形成一种认知默契。换言之，要想实现识别功能，至少要需要满足两个条件：其一，经营者要在商标标识与商品之间建立联系；其二，消费者要真切地认识到确实存在这样一种联系。因此，使用商标是一个客观行为，而识别功能是该行为导致的或然结果，两者之间并不是一一映射的关系。只是从逻辑上来说，如果不存在商标的使用，那么商标的识别功能也就无从谈起。但是，能否实现商标的识别功能，不仅取决于经营者对商标的使用，还取决于经营者使用商标的方式、时间以及场所等能否使消费者认识到商品的出处。综合上述分析，使用商标能够取得何种效果最终是由消费者的认知情况所决定。
（三）商标使用的过程体现了人际传播
商标承载了商品来源、质量等商品信息，是一个信息集合体。而无论何种信息，都需要借助通信系统进行传递，商标也不例外。依据香农提出的狭义信息论，一个简单的通信系统是由发送和接收两个端口组成，发送端被称为信源，而接收端被称为信宿。为探究商标制度的本质，有学者依据狭义信息论将商标通信系统限定在经营者向消费者传递商品信息的过程。另有学者在其文中指出商标使用在商标通信系统的形成和运行中具有决定性作用。然而，狭义信息论只是在方法论的层面上解决了信息传递的有效性和可靠性问题，其不能直接用于解决个体如何在认识论的层面上认识事物的本质。正如香农从一开始就表示，狭义信息论不适用于人类传播，后者的信息理论主要是解决“个体如何解释信息的意义”。相应地，商标使用不能理解为经营者主动发出信息，消费者不假思考就被动接受信息的过程，故套用狭义信息论对商标使用进行解释存在一定的理论缺陷。或许是出于此番考虑，前述学者也在其后续文章中指出，由于消费者具有能动性，经营者与消费者之间的通信不是一种从信源到信宿之间的机械通信。那么商标使用究竟有何现实意义？
商标使用具有传播学意义。当下，越来越多的学者认识到，商标使用并不是一个“把商标标识用于商业活动”的单一、具体行为，而是一个动态的过程。这一过程就是“传播”。“从最普遍的意义上来说，传播是一个系统（信源）通过操纵可选择的符号去影响另一系统（信宿）。”而商标使用的意义和价值就是信息交流与传递。经营者希望通过使用商标来传递商品信息，从而使消费者认识到商品的来源，并最终达到认牌购物的效果。所以有国外学者选择将早期的商标保护模式称为“以信息传播为基础的模式”（